前言

建設工程耗資巨大，建設周期長，涉及各種法律關系，需要處理的文件數量龐大，每個階段又緊密相連。在工程建設的各個階段，施工企業都應提前把握各階段所隱含的法律風險，并把風險控制到最低。否則，一旦發生風險，必將給施工企業帶來損失，有時這種損失可能是災難性的。為此，施工企業應正確分析風險，采取有效措施，才能保障施工活動合法、安全、順利進行，實現施工經濟效益最大化。

根據施工過程的一般規律，整個建設工程是由多個階段組成的。例如招標階段、合同簽訂階段、合同履行階段等，每個階段都存在不同法律風險。本文主要從建設工程施工合同選取其中幾個問題比較突出的方面，分析其中的特點及法律風險并提出防范措施。

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01 建設工程施工合同的定義

 

《民法典》第七百八十八條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！庇纱丝芍?，建設工程施工合同是發包人與承包人就完成具體工程項目的建筑施工、設備安裝與調試、工程保修等工作內容，確定雙方權利與義務的協議。施工合同與其它建設工程合同一樣，都是雙務有償合同，是依照自愿、公平、誠信原則訂立的。建設工程施工合同主的內容要包括工程范圍、建設工期、開工和竣工時間、工程質量、工程費用、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、交付資金和結算、交工驗收、質量保證期、雙方相互合作等條款。

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02 建設工程施工合同的特點

 

建設工程施工合同除了具備雙務有償合同性質，還具有以下特點。

（一）標的特殊。建設工程施工合同的標的是各種建筑物。建筑物是不動產，其基礎部分與大地相連，具有固定性，因此，每個施工合同的標準都是特殊的，無法替代。

（二）履行周期長。建筑物的施工結構復雜、體積龐大、建材種類眾多，工程量大，工期往往很長。首先是簽訂合同后到正式進場施工有一段很長的準備時間，其次在工程項目竣工驗收后有一段較長的時間用于辦理竣工決算和保修期的，最后在施工過程中容易受到工程變更、材料供應延遲或其他不可抗力的因素導致工期延期，這些因素導致了建設工程施工合同的履行期限可能長于約定的工期。

（三）法律關系復雜。建設工程施工合同所涉及的法律關系有承包關系、買賣關系、勞動關系、保險關系、運輸關系等，具有多樣性和復雜性，這就要求合同的內容要盡可能詳細全面，盡可能覆蓋各方面的法律關系。

（四）監管嚴格。由于建設工程對國計民生有著重大深遠的影響，因此《民法典》對建設工程施工合同進行了專章規定，另外國家還出臺了《建筑法》《招標投標法》《建設工程質量管理條例》《民事訴訟法》等一系列的法律、行政法規、規章及規范性文件對建設工程施工合同進行嚴格監管。

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03 建設工程施工合同中可能存在的風險

 

鑒于建設工程施工合同除上述特點，建筑市場也具有先定價后交易的特性，加上當前的建筑市場人浮于事，交易主體市場地位嚴重不平等，市場對業主約束和規范較少，合同中存在責任、權利、利益的不均衡，使工程施工承包人處于明顯的弱勢和不利地位。這種市場、交易、合同的特點共同決定了建筑行業的高風險。因法律風險的發生大都是因為合同本身不完善或者合同履行過程出現了問題而產生的，施工企業方為更好地為規避風險，最大限度地維護自身權益，應在合同簽訂階段即進行審慎的分析研判。建設工程施工合同存在以下幾個較為突出的風險：

（一）合同簽訂主體方面。

合同主體是合同最基本的要素，卻也很容易被忽略，尤其是在道德信用缺失的社會環境下，合同主體出現錯誤的情形層出不窮。主要表現在：1.合同相對方主體無相應的簽約資格；2.合同相對方無資質或超越資質等級導致簽訂的施工合，方當事人沒有約束力，無法追究逾期竣工違約金、逾期付款違約金、未達到質量標準違約金等違約責任；3.合同加蓋印章與簽約主體的名稱不一致，出現問題時難以追責。

參考法條：

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

（二）合同條款方面。

首先，針對合同要素條款，簽訂合同時不注重對合同標的、數量、質量、價款等條款審查，對合同性質的表述模糊不清，甚至中標后隨意與建設單位訂立比標底價款更低、工期更短、質量標準更高、違約責任更重的合同，為糾紛發生后判斷合同是否成立、締約效力、相對方認定、合同性質認定等多項爭議埋下隱患。其次，對合同中重要條款細節，未組織專業人員審查，計價標準、竣工結算、程序約定不明，也極可能不利于后期工程結算，使建筑施工企業利益受損。最后，合同條款權利義務約定明顯不對等、不合理，例如建設單位過多將風險偏重于建筑施工企業，對工期、質量違約賠償和罰款責任約定較重、上限不明確，對未提供施工場所及相關資料、逾期付款等責任約定較輕；對施工圖紙不認真審查，機械盲目施工，導致施工過程中出現變更、延期、質量問題等。

參考法條：

《中華人民共和國民法典》

第七百八十九條 建設工程合同應當采用書面形式。

第七百九十五條 施工合同的內容一般包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、相互協作等條款。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）

（三）爭議解決方面。

在訴訟和仲裁這兩種解決爭議的方式中，如果雙方當事人選擇了通過法院訴訟，而未選擇仲裁，那么，當事人選擇約定在工程所在地之外的其他任何地方的法院管轄，均約定無效。因為建設工程施工合同糾紛，首先實行法院專屬管轄，其次是級別管轄，即必須由工程所在地法院管轄。

參考法條：

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(2022修正)

第二十八條　民事訴訟法第三十四條第一項規定的不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。

農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。

不動產已登記的，以不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地；不動產未登記的，以不動產實際所在地為不動產所在地。

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04 建設工程施工合同的風險防范

 

（一）應當審慎審查合同簽訂主體。

首先，針對主體的合法性，可以通過網絡查詢或通過工商部門了解。針對主體是否具有相應簽約資格，應通過審查營業執照、立項批文、建設用地規劃許可證、土地使用權證、建設工程規劃許可證等證照載明的主體是否與簽約主體一致，如不一致，則需要取得相應的授權委托書。如與分包人簽約，則需要避免分包人以項目部、工程隊、施工班組、個人等名義簽約。其次，還應自信審查簽約主體是否具有與工程項目相對應的資質及資質等級。最后，加蓋印章時，應當注意審查印章名稱與簽約主體名稱保持一致，并應是法人印章或合同專用章，如不一致，則應取得相應的授權書或追認書。同時，盡量爭取同時蓋章并加蓋騎縫章。

（二）應當全面細致訂立合同條款。

1.訂立完備的書面合同。建筑施工企業在簽訂合同時，應當就合同內容進行全面充分磋商，并對項目名稱、地址、施工內容、技術要求、施工方案、工程中的質量要求、施工期限、安全防護措施、雙方權利義務、支付方式、違約責任、竣工決算、爭議解決方式等應在合同中以書面形式予以明確，避免使用模棱兩可或前后矛盾的語句使合同條款產生歧義。盡量減少單方面的約束性條款，把握違約責任的限度，防止風險的擴大。

2.在合同中采用法律法規中的標準表述方式。另外，合同條款不能與法律法規及強制性規定相抵觸，也不能錯誤使用法律術語。如果術語一定要寫入合同中，而法律規范、技術規范等沒有具體解釋，一般要對該術語進行解釋，以明確其含義。

3.從實用性的角度進行審查。依靠管理人員的經驗，根據目標物的特性、交易對象的差異、違約的特性來判斷風險，并在合同中約定解決方式。

（三）工程量變更導致工期順延。

工期順延是指發生了不可歸責于承包人的工期延誤事件的情況下，承包人根據合同的約定或法律規定獲得工期延期。當事人通常會在建設工程施工合同中約定工期順延應當經過發包人或者監理人以簽證的方式確認，并應當在一定期限內申請工期順延。對于工期順延問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第十條中規定，當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。

當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。因此，出現工程量增加時，最穩妥的方式是承包人提交“工程簽證單”給發包人賴確認工程順延的具體時間。

（四）應對不合理的格式條款。

1.對于工程款的支付，合同約定的付款條件中有一個關鍵的條件是竣工驗收，實踐中，有些發包人因資金緊張或者其他原因往往在工程完工后遲遲不予組織驗收，想通過拖延驗收達到遲付工程款的目的。在這種情況下，承包人在工程完工且具備驗收條件時，即應主動向發包人提交竣工驗收報告，在提交竣工驗收報告之后，如發包人仍然拖延驗收，則應及時發出催告函催促發包人并保留相關證據，即使發包人故意拖延不驗收，也不影響該報告的效力。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第九條的規定，對建設工程實際竣工日期的爭議分別根據不同的情形予以處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

2.政府工程的結算條款。政府工程項目的施工合同中往往會約定工程結算以政府審計報告為準，即使總包合同沒有約定以政府審計報告作為結算依據，在結算時建設單位也會提出審計機關需要進行審計，要求以審計報告作為結算依據。

該約定效力如何？《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會法規備案審查室關于對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的審查建議的復函》（法工備函〔2017〕22號）規定：“地方性法規中直接以審計結果作為竣工結算依據和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正?！薄侗Ｕ现行∑髽I款項支付條例》第十一條規定：“機關、事業單位和國有大型企業不得強制要求以審計機關的審計結果作為結算依據，但合同另有約定或者法律、行政法規另有規定的除外?！庇纱丝芍?，在政府投資工程項目中，當事人如未明確約定以審計結論作為結算依據時，不能以政府審計結論為工程結算依據。

但如果合同中約定了以政府審計結論作為工程結算的依據，則必須以政府審計結論作為工程結算的依據。風險防控建議：（1）事前防范。施工單位在投標前應當重點關注招標文件中是否有審計要求，充分考慮自身的風險承受能力。（2）加強項目管理。管理團隊要熟練撐握并正確理解合同的內容，將合同作為項目管理的行動指南。（3）做好合同的結算管理及加強與審計部門的工作溝通，熟悉政府審計的工作要求和程序，盡可能規避和化解審計風險。

3.“背靠背”風險負擔條款。建設工程分包合同中，由總承包單位與分包單位在施工合同中約定，總承包單位向分包單位支付工程款以總承包單位收到發包人支付的工程款為前提，以規避因逾期向分包人支付工程款給自己帶來的法律風險，此類條款即為“背靠背”條款。關于這類條款的效力問題，司法實踐的觀點如下：第一，施工合同有效的情況下，“背靠背”結算條款認定有效，但需承包人舉證證明工程款的未支付系非因承包人原因導致的工程款支付未成就。第二，合同無效情形下，“背靠背”結算條款亦視為無效，但建設工程驗收合格，雙方當事人應根據實際的工程完工量進行等價結算。第三，建設工程系雙方真實意思之表示，但僅依賴“背靠背”條款否定承包人工程款結算義務，顯失公平。

為化解分包人風險提出建議：（1）重點關注指定分包人的資信情況，以確保后期完工階段的工程款結算及支付。（2）盡量進一步細化相關條款內容，明確約定承包人在達到付款條件的工程款催收義務等內容，以便后期雙方出現糾紛時，有效保障自身合法權益。（3）做好工程資料管理工作，注意固定工程施工、工程付款節點催收、工程竣工、結算及工程增項的書面簽訂等各個進度的書面材料，在雙方發生任何糾紛的情況，能夠做到訴求有據，為后期出現法律糾紛，提前做好證據的支撐工作。

結語

 

建設工程施工合同中的法律風險防范問題是專業而復雜的，合同中的每一個條款都需要字斟句酌地審慎思考，需要花費大量的時間和精力研究調查分析，更需要結合工程項目整體狀況、具體施工情況、工程背景、市場交易等因素進行綜合分析評判，才能為施工企業更好地在施工合同簽訂階段規避風險，獲得最大限度的權益保障。

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